مسئولیت مدنی یکی از بخش های مهم حقوق مدنی است که در عصر حاضر اهمیت روز افزونی یافته و توجه ویژه دانشمندان حقوق، دادرسان، وکلا، فقها، و قانون گذاران کشور های پیشرفته من جمله ایران و افغانستان را به خود جلب کرده است، گرچه مسئولیت مدنی در گذشته ها به عنوان یکی از رشته های فرعی حقق مدنی مورد توجه قرار می گرفت ولی امروزه با توجه به اهمیت عملی و نظری آن، یکی از مباحث مهم، این رشته محسوب می شود و حتی گرایش به آن دارد که یک رشته مستقل حقوقی به شمار می آید. به این ترتیب موضوع مسئولیت ناشی از حیوانات یکی از مباحث مهم مسئولیت مدنی را در دو نظام  تشکیل می دهد. درنظام حقوق ایران ماده(334 ق.م) مقررداشته: «مالک یا متصرف حیوان مسئول خسارات نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می شود مگر این که در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد؛ لیکن در هرحال اگر حیوان به واسطه عمل کسی منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود، ولی در نظام حقوقی افغانستان مادة (793 ق.م) چنین بیان می دارد: « حادثه جنایی ای که از حیوان بوقوع میرسد، مسئولیت بارنمی آورد. مالک وقتی مسئول جبران خساره عایده از حیوان می گردد که عدم اتخاذ احتیاط لازم از طرف وی، برای جلوگیری از وقوع حادثه ثابت گردد». و به موجب مادة (794 ق.م) افغانستان: « هرگاه مالک، حیوان را درحال رساندن ضرر به مال غیردیده و از آن جلوگیری ننماید ویا ازعیب حیوان آگاه بوده وآنرا محافظت نکرده باشد، مسئوول پنداشته میشود.». ازمفاد مواد مذکور به خوبی استنباط می گردد که مسؤولیت شخص در برابر عمل محافظت از حیوان زمان متحقق می گردد که اولاً: فرد مسؤول محافظت حیوان باشد؛ و ثانیاً: حیوان موجب تضرر شخص ثالث گردد.

این تحقیق باسوال اصلی:مسئولیت مدنی مالک حیوان در نظام حقوقی ایران و افغانستان چیست؟

باتوجه به اهمیت م موضوع سعی دارم که آنرا  را در دوگفتار ذیل بیان نمایم:

گفتار اول:کلیات

گفتار دوم: تبین مسئولیت ناشی از مالکیت و نگهداری حیوان در سیستم حقوقی ایران و افغانستان.

کلیات:

از آنجا که مدخل مناسب برای ورود به هر مبحثی، شناخت مفهوم و مبانی آن، بوده و این امر در درک بهتر آن نقش اساسی ایفا می کند، دراین گفتار که مشتمل بر سه بند است، در بند نخست، کلید واژگان را مورد مطالعه قرار داده سپس در بند دوم، به نظریات ارائه شده در خصوص مبانی مسئوولیت مدنی اختصاص یافته  و پس از آن در بند سوم به مبنای مسئولیت مدنی مالک حیوان پرداخته شده است.

مفهوم شناسی

الف- مسئولیت

1- در لغت: «مصدر صناعی یا مجعول از مسئول، ضمانت، ضمان، تعهد، مواخده، مسئولیت چیزی با کسی بودن؛ به گردن او و در عهده او و در ضمان و پایبندی او بودن- مسئولیت داشتن؛ مسئول بودن، متعهد بودن و موظف بودن است».[1]

2- در اصطلاح: «تعهد قهری یا اختیاریشخص در مقابل دیگری است(خواه مالی باشد خواه غیر مالی). و آن بر دو قسم است: یکی مسئولیت جزایی و و آن مسئولیتی است که قابل تقویم به پول نباشد، و دیگری مسئولیت مالی یا مسئولیت مدنی که مسئولیتی است که قابل تقویم به پول می باشد».[2]

ب- مدنی

1- در لغت: «اسم منسوب به مدینه به معنای شهری و منسوب به شهر است».[3]

2- در اصطلاح: « به اموری گویند که از حیث حقوقی و نه کیفری به شهروندان مربوط باشد (مرتبط با وضع شهروندان و مربوط به ادعای حقوقی و ترتیب جبران خسارت و خدمات مالی و حقوقی)».[4]

پ- مفهوم مسئولیت مدنی

  هنگامی که از مسئولیت مدنی تذکر میدهیم بدون شک شامل تمامی مسئولیتهای است که ما در حوزه حقوقی، نسبت به دیگران مسئول و ضامن شناخته می شویم؛ اما منظور از کار برد مسئولیت مدنی در این پژوهش، ضمانتهای خارج از قرارداد به ویژه مسئولیتهای ناشی از اعمال اطفال و مجانین می باشد.

 «مسئولیت مدنی عبارت از مسئولیتی است که  از قابلیت ارزیابی به مال بر خور دار باشد، مانند آنکه شخص مال متعلق به غیر را اتلاف می کند که ضامن آن خواهد بود (ضمان بیرون از قرارداد و مصادیق آن؛ اتلاف، تسبیب، غصب و...».[5]

اصطلاح «مسئولیت مدنی» که به آن «ضمان قهری»، «الزامات خارج ازقراردا» و « مسئولیت غیرقرارد دادی» نیزگفته شده است، ترجمه اصطلاح فرانسویResponsabilite civile  است. باوجود این، گاهی اصطلاح مسئولیت مدنی در معنای وسیع تری به کار برده می شود که در این صورت، هم مسئولیت مدنی قراردادی را در برمی گیرد و هم مسئولیت مدنی غیر قرار دادی را. مسئولیت مدنی در معنای عام کلمه، شامل تمام مسئولیت هایی می شود که عامل زیان، ملزم به جبران آن می شود؛ اعم از اینکه منشأمسئولیت، قرار داد بوده باشد یا قانون. اما اصطلاح مسئولیت مدنی، معمولاً در معنای خاص آن استعمال می شود. دراین صورت، مسئولیت مدنی قراردادی را در بر نمی گیرد. بنابر این، اگر متعهد قراردادی، به دلیل تخلف از تعهدات قراردادی، به دیگری زیان وارد کند، ملزم به جبران خسارت می شود. در این صورت، تعهد به جبران خسارت، مسئولیت مدنی در معنای خاص کلمه نامیده می شود. اما اگر خارج از روابط قراردادی، شخصی به دیگری زیانی وارد کند، به حکم قانون، ملزم به جبران خسارت می شود. تعهد عامل زیان، به جبران خسارت را در این حالت، مسئولیت مدنی در معنای خاص آن می نامند. از این رو این نوشتار صرفاً به مسئولیت مدنی به معنای خاص «غیرقراردادی» اختصاص دارد.[6]                                                                                                                  

  «زندگی (جان، مال و آبروی) بشر همواره در طول تاریخ با زیانهای گوناگونی تهدید شده است که دست کم بخش مهمی از آنها غیر قابل پیش بینی و گریز ناپذیر بوده اند.

  فکر پیش گیری و جبران این زیان ها از دیر باز ذهن بشر را به خود مشغول کرده و سبب شده است که راهکارهای مناسب اجتماعی و حقوقی گوناگونی برای پیش گیری و مبارزه با آن ها ارایه گردد. قاعدۀ منع اضرار به دیگران و مسئولیت جبران زیانهای نا روا و نیز بیمه های اموال و مسئولیت در زمرۀ این راهکارهای اساسی قرار دارد».[7]

  «لزوم جبران ضررهای وارد شده به یک شخص را مسئولیت مدنی گویند. این مسئولیت که اصولا بر عهده فاعل زیان و بر مبنای تقصیر است؛ گاهاً به معنای عام و در جای به کار می رود که شخصی در برابر دیگری به سبب قانون شکنی یا پیمان شکنی و خساراتی که به او وارد کرده است پاسخگو قرار می گیرد به عبارت دیگر در اصل مسئولیت مدنی به معنای ضمانت اجرای قانون شکنی و تخلف از اجرای تعهد است که بر عهده فاعل زیان قرار می گیرد. و لی در اکثر موارد مسئولیت مدنی به معنای خاص استعمال می شود و این اصطلاح در برابر مسئولیت های ناشی از عدم اجرای تعهد قرار دادی یا تاخیر در اجرای آن قرار می گیرد. مقصود از مسئولیت مدنی به معنای خاص آن است که شخصی به سبب ورود زیان به دیگری، بدون آنکه بین او وزیاندیده قراردادی بسته شده باشد مسئول قرار بگیرد. از این مسئولیت که پاره از قواعد عمومی و اصول کلی آن در قانون مدنی در ذیل عنوان «الزامات بدون قرارداد» آمده است، به ضمان قهری نیز تعبیر می کنند. ضمان یا مسئولیت ممکن است اخلاقی یا حقوقی باشد. ضمان حقوقی نیز بر دو قسم؛ کیفری و مدنی تقسیم می شود. ضمان یا مسئولیت مدنی ممکن است با دخالت اراده و انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد قراردادی و تخلف از آن یا به حکم مستقیم قانون ایجاد شود. این قسم از ضمان یا مسئولیت که به حکم قانون و بدون دخالت اراده ایجاد می شود ضمان قهری یا مسئولیت مدنی (به معنای خاص) نام دارد».[8]

ت- مالک

1- درلغت: اسم فاعل از ریشه (ملک) به معنای داردنده و صاحب است.

2- در اصطلاح: به شخص حقیقی و حقوقی گویند که حایز حق مالکیت باشد.[9]

ث- حیوان

1- در لغت: به فتح «حاء» و سکون «باء» به معنای جانور، جاندار، زنده، موجود زنده، زندگی و زندگانی است.[10]

2- در اصطلاح: به موجود زنده غیر از انسان حیوان گویند که معمولاً منصرف به چارپایان است.[11]

ج- مالک حیوان

مالک حیوان یعنی کسی که اختیار حیوان را در دست دارد. بنابراین، مالک بالفعل قدرت کنترول و تربیت حیوان را دارد و امور او به دست اوست، خواه منشأ این قدرت بالفعل به حق باشد و یا ناحق. یا به عبارت دیگر: مشروع باشد یا غیر مشروع. زیرا، آنچه مهم است سلطة فعلی مالک بر حیوان است.[12]

چ- نظام

1- درلغت: واژه نظام از « نظم » گرفته شده است و نظم در لغت به معنای آراستگی، آراستن، و هر چیزی که امری بدان قائم باشد آمده است.[13]

2- در اصطلاح: در اصطلاح حقوقی نظام عبارت است از دستگاه، روش و اسلوبی که اموری خاص برپایه آن استوار باشند.[14]

ح - حقوق

درلغت: حقوق جمع حق بمعنی حق جزئی وحق کلی است.[15]

در اصطلاح:عبارت از مجموعه ای قواعد الزام آور کلی است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، برزندگی اجتماعی انسان حکومت می کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می شود.[16]

خ -  نظام حقوقی

 واژه نظام دارای اطلاقات متعددی است و برای تعین بار معنوی، جهت و نوع مجموعه قواعد تشکیل دهنده آن از پسوندهای متعددی مانند نظام اقتصادی، نظام سیاسی و نظام حقوقی استفاده می شود.

   درحقوق عمومی، واژه نظام حقوقی به شکل دولت، مثل نظام لیبرال، نظام پارلمان و نظام دموکراتیک اشاره دارد.

   در حقوق خصوصی، نظام حقوقی عبارت است از: مجموعه قواعا حاکم بر برخی موضوعات و نهادهای حقوق خصوصی. در واقع، قواعد حقوقی از یکدیگر پراکنده و جدا نیستند، بلکه بایکدیگر مرتبط اند. این قواعد کنار یک دیگر قرار می گیرند، جمع می شوند و نهاد حقوقی را تشکیل می دهند؛ مثل نهاد خانواده و نهاد طلاق.[17]

   براین اساس، نظام حقوقی، مجموعه و سیعی متشکل از قواعد و نهاد های حقوقی است که نوعی هماهنگی، انسجام وار تباط منطقی و عقلایی میان آنها بر قرار می باشد.

   ازمطاب پیش گفته می توان نتیجه گرفت که نظام حقوقی دارای معانی خاص، عام و اعم بدین شرح می باشد:

در معنای خاص، نظام با نهاحقوقی مترادف است؛ یعنی مجموعه قواعد حاکم بر رشته از روابط اجتماعی است که هدفی واحد دنبال می کنند. در معانی عام، نظام حقوقی باچند نهاد حقوقی برابر است و در معنای اعم، نظام حقوقی عبارت است از: مجموعه داده هایی که حقوق یک کشور مثل حقوق عینی، حقوق شخصی و دسته های حقوقی را سامان می دهد.[18]

   درحقوق تطبیقی، نظام حقوقی به «خانواده های حقوقی» اشاره دارد. امروز می توان گفت به تعداد کشور ها بلکه بیشتر، نظام حقوقی وجود دارد. این کثرت و تنوع، مطالعات حقوق تطبیقی را دشوار ساخته است؛ بنابراین دانشمندان حقوق برای ایجاد نظم و انضباط در مطالعات مزبور، براساس عناصر و ملاکات مختلف مانند مبنای نظام، اصول وقواعد، منابع و روش تفسیر، به طبقه بندی نظام های حقوقی در خانواده های حقوقی بزرگ پرداخته اند؛ از جمله این خانواده های حقوقی، نظام حقوقی اسلامی، نظام حقوقی نوشته رومی- ژرمنی و نظام حقوقی افریقایی می باشد.[19]

نگاه گذرا به نظریات مطروحه در خصوص مبانی و ماهیت مسئولیت مدنی:

  در این بند تلاش می شود تا به دیدگاه های که به لحاظ کمی و کیفی در خصوص مبانی مسئولیت مدنی از ناحیه حقوقدانان ارایه شده است اشاره کوتاهی صورت گیرد؛ نظریه های که در این خصوص ارایه شده است عبارت اند از: نظریه تقصیر با مسئولیت محدود شخص، نظریه خطر یا بدون تقصیر با مسئولیت مطلق و نظریه های مختلط که ذیلا به هریکی از آنها پرداخته خواهد شد:

 الف- نظریه تقصیر یا مسئولیت محدود شخص

 اصل براین است که هیچکس در برابر دیگری مسئولیت ندارد مگر اینکه مرتکب تقصیری شود. و از آنجا که اصل بر عدم تقصر است، بار اثبات تقصیر با زیان دیده است.

1- ایرادات وارده بر دیدگاه فوق

غیر ممکن بودن یا دشواری اثبات تقصیر. در اواخر قرن 19 به دلیل افزایش حوادث و خسارات ناشی از زندگی صنعتی و ماشینی، و اینکه خسارت در اثر نقص وسایل حادث می شد، زیان دیده نمی تواند تقصیر را اثبات کند و خسارت بدون جبران می ماند. به دلیل همین ایرادات، طرفداران این نظریه، نظر خود را تعدیل کردند:

2- تعدیل نظریه تقصیر( از سه شیوه برای تعدیل این نظریه استفاده شده است )  

2-1- استفاده از مسئولیتهای قراردادی یا گسترش مسئولیت های قراردادی: در این روش قایل به وجود قرارداد بین عامل زیان و زیان دیده شده و با تفسیر قرارداد «وجود شرط ضمنی» را به نفع زیان دیده محرز می دانستند تا وی ناچار نباشد تقصیر عامل زیان را به اثبات برساند. یعنی مسئولیت غیر قراردادی را به مسئولیت قراردادی تبدیل می کنیم که در آن تقصیر مفروض و زیان دیده معاف از اثبات تقصیر است. مثلا در قرارداد حمل و نقل، متصدی حمل را به موجب شرط ضمنی متعهد به تضمین سلامت کالا یا مسافر می دانستند یا در قرارداد کار، به موجب شرط ضمنی، کارفرما را متعهد به تضمین سلامت کارگر می دانستند.

2-2- استفاده از اماره تقصیر یا تقصیر مفروض: یعنی هرچند تقصیر شرط مسئولیت است، اما زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان زننده ندارد. یعنی فرض براین است که زیان زننده مقصر است مگر اینکه اثبات کند مرتکب تقصیری نشده است. (به عبارت دیگر از اماره تقصیر استفاده کرده و محاکم اوضاع و احوالی را قرینه بر تقصیر دانسته اند).

2-3- تغییرمفهوم تقصیر از ضابطه شخصی به نوعی (تقصیر به مفهوم نوعی): یعنی هرچند تقصیر شرط مسئولیت است اما باید توجه داشت که منظور از تقصیر گاه، تقصیر نوعی است نه شخصی. در تقصیر نوعی حتی صغیر و مجنون نیز مرتکب تقصیر می شوند. (به عبارت دیگر اینها تقصیر به مفهوم اجتماعی را به جای تقصیر اخلاقی نهاده اند. یعنی لازم نیست از نظر اخلاقی شخص کار مذمومی انجام دهد بلکه همین که رفتار شخص با رفتار انسان متعارف مخالف باشد، تقصیر است هرچند قابل مذمت نباشد). {خروج از رفتار متعارف تقصیر است: و تقصیر دو رکن دارد؛ یکی رکن مادی یا همان فعل مثبت یا منفی و دیگری رکن روانی که آن عبارت است از قابلیت انتساب یعنی با درک و آگاهی کامل آن فعل را انجام داده باشد.

  این دسته معتقدند که برای تقصیر، تجاوز از رفتار انسان متعارف کافی است بدون آنکه وضع روانی عامل زیان موثر باشد. شخصی که صغیر یا مجنون است نیز ممکن است مقصر یا مسئول شناخته شود}.

ب- نظریه خطر یا بدون تقصیر یا مسئولیت مطلق

 اینها معتقدند مبنای مسئولیت تقصیر نیست، پس همین که در روابط اجتماعی شخصی منشأ ضرر گردد- باید آنرا جبران کند. (یعنی اصل براین است که کسی حق ندارد به دیگری خسارت بزند و اگر زد، باید آنرا جبران کند چه مرتکب تقصیر شده باشد یا خیر).

1- ایرادات وارده بر نظریه فوق: این وضعیت باعث کاهش فعالیت اقتصادی و رکود شده و مانع ابتکار است زیرا اگر اشخص بدون اینکه مقصر باشند. مسئول قلمداد شوند جایی برای ابتکارات فردی باقی نمی ماند. و از طرفی قبول این نظریه بر خلاف عدالت و انصاف است و قبول آن درست مانند آن است که در حقوق کیفری بیگناهی مجازات شود. به دلیل همین ایرادات، طرفداران این نظریه، نظر خود را تعدیل کردند:

2- تعدیل نظریه خطر: از دو شیوه ذیل به تعدیل این نظریه پرداخته اند:

1-2- نظریه خطر- نفع یا خطر در برابر انتفاع مادی: طبق این نظر مسئولیت جبران خسارت در عوض سود بودن است نه ناشی از فعل زیان بار. یعنی شخصی که از فعالیتی سود می رد (سود مالی و اقتصادی) باید ضررهای ناشی از آن را جبران کند. و معتقدند فعالیت اقتصادی سود آور موجب مسولیت است. ایراد این نظریه آن است که: فعالیت انسان منحصر به فعالیت انتفاعی نیست و ممکن است خسارت ناشی از فعالیت غیر انتفاعی (مانند رانندگی برای تفریح) باشد.

2-2- نظریه خطر مطلق یا خطر فعالیت: طبق این نظریه، نفع اعم از مادی و معنوی است. بنابراین راننده اتومبیل چه نفع مالی داشته باشد و چه برای تفریح  رانندگی کند، در صورت ایراد خسارت مسئول است هرچند مرتکب تقصیر نشده باشد. (مبنای مسئولیت خطر ایجاد شده است). و منتفع شدن نباید معیاری برای مسئولیت شخص باشد، لذا هرکسی به صرف اینکه در فعالیت خود خطری ایجاد می کند، باید پیامدهای آنرا تحمل کند. مثلا تأسیس کارخانه، استفاده از وسایل نقلیه موتوری، ساخت بند همگی از فعالیت های است که خطری را متوجه دیگران می کند.

  ایراد این نظریه: جنبه واقع گرایی ندارد. چرا که هرنوع فعالیتی که اشخاص به آن مبادرت می ورزند برای انتفاع و سود بردن اعم از مادی و معنوی و غیره است و اگر بگوئیم انسان باید کلیه زیان های ناشی از عمل خود را جبران کند، کارها از ترس مسئولیت فلج خواهد شد.

ج- نظریه های مختلط

 در این خصوص چهار رویکرد وجود دارد که در ذیل به هریک از آنها پرداخته خواهند شد.

1- نظریه تضمین حق: این نظریه توسط استارک فرانسوی مطرح شد. وی معتقد بود نظریه خطر و تقصیر به وارد کننده زیان توجه دارند در حالیکه باید به وضعیت زیان دیده توجه کرد. وی معتقد بود باید بین دو دسته از حقوق تفکیک قایل شد: یکی حقوق تضمین شده و دیگری حقوق تضمین نشده؛ حقوق تضمین شده را حق امنیت جسمی و مالی می داند. و معتقد است هرکس حق دارد در جامعه سالم و ایمن زندگی کند. این حق را قانون حمایت می کند و ضمانت اجرای آن هم مسئولیت مدنی است بدون آنکه اثبات تقصیر لازم باشد. حقوق تضمین نشده را حق فعالیت مشروع می داند، که به حقوق اقتصادی و معنوی معروف است. مثل حق رقابت، حق اعتصاب، حق برهم زدن نامزدی، حق انتقاد ادبی و هنری. اینها تضمین نشده اند چون زیان وارد به آنها نتیجه ضروری اعمال حق فعالیت است و انجام آنها مجاز و مشروع است پس وارد کننده زیان هنگامی مسئول است که تقصیر کرده باشد.

-         ایرادات وارده بر نظریه فوق: ایراد این نظریه برآن است که دلیلی بر ترجیح حق امنیت جسمی و مالی بر حق فعالیت یا حق اقتصادی و معنوی (اخلاقی) وجود ندارد. چرا جسم افراد باید بدون قید و شرط حمایت شود و لی شرف و حیثیت او خیر.

2- تخصیص نظریه تقصیر توسط نظریه خطر: اینها معتقدند که نظریه تقصیر به عنوان مبنای اصلی مسئولیت مدنی پذیرفته شود و نظریه خطر به عنوان مبنای فرعی و به طور استثنأ هنگامی که انصاف اقتضا کند وارد عمل شود. طرفداران این نظریه اعمال نظریه خطر را به عنوان استثنا با دو شرط جایز می دانند: شرط اول: اینکه عامل زیان باید مرتکب یک فعالیت خطرناک در برابر زیان دیده شده باشد. و شرط دوم: اینکه نا برابری غیر قابل اغماض میان زیان دیده و عامل زیان وجود داشته باشد که جانبداری از زیان دیده را منصفانه نماید.

  و در پاسخ به این ایراد که نظریه خطر موجب کاهش فعالیت اقتصادی و رکودی می شود، می گویند که: در جایی که رفتار شخص ایجاد خطر می کند، می توانند خطر ناشی از فعالیت خود را بیمه کنند.

- ایرادات وارده بر نظریه فوق: انصاف یک مفهوم مبهم و نا مشخص است و نمی تواند مبنای یک نظام حقوقی معقول باشد.

3- حاکمیت برابر نظریه تقصیر و خطر (نظریه ژوسران حقوقدان فرانسوی): معتقدند که هیچ یک از نظریه خطر و تقصیر بر دیگری برتری ندارند بلکه هریک قلمرو اجرایی خاص خود را دارد. (نباید یکی اصل و دیگری استثنأ باشد). اینها معتقدند در مسئولیت ناشی از فعل شخصی، تقصیر مبنای مسئولیت است اما در مسئولیت مدنی ناشی از فعل اشیا و فعل غیر، خطر مبنای مسئولیت مدنی است. و برای تایید نظر خود بر قانون مدنی فرانسه استناد می کنند.

- ایرادات وارده بر نظریه فوق: تشخیص فعل شخصی و تفکیک آن از فعل اشیأ آسان نیست. حتی می گویند اصطلاح «فعل اشیأ» نادرست است زیرا اشیأ ابزارهای در دست انسان است و همیشه ضرر ناشی از فعل انسان است. و از طرف دیگر مشخص نشده است که چرا کار برد یک شی باید مبنای مسئولیت را تغییر دهد.

4- تفکیک مبنا بر اساس مستقیم یا غیر مستقیم بودن فعل زیانبار (نظریه پل لوکلرک): نفس کشتن یا مجروح کردن دیگری تقصیر قلمداد می شود چه از ابزاری چون اتومبیل استفاده شده باشد یا نشده باشد. بنابراین در مسئولیت مدنی تفاوتی نیست که برای صدمه زدن به دیگری از نیروی دست استفاده شده باشد یا از واسطه های چون اسلحه، اتومبیل. ابزار فقط باعث افزایش نیروی انسان می شود.

  لوکلرک معتقد بود اگر کسی به جسم یا حقوق مالکانه دیگری خسارت وارد کند، صرف نظر از اینکه مرتکب تقصیر نشده یا خیر در برابر زیان دیده مسئول است.

  اما این قاعده فقط در مورد اعمال مستقیم انسان یعنی اعمالی که شخص با جسم خود یا وسیله ای که تحت کنترل مستقیم اوست انجام می دهد، قابل اعمال است. بنابراین اگر کسی با مشت، سیلی، لگد، چاقو، چوب، اتومبیل، و دو چرخه به دیگری آسیب برساند یا به اموال او خسارت بزند، صرف نظر از تقصیر یا عدم تقصیر در برابر زیان دیده مسئول است.

  ولی در مورد اعمال غیر مستقیم انسان مانند سقوط گلدان از بالکن، سقوط سنگ نمای ساختمان، آوار شدن دیوار، به راه افتادن اتومبیل بدون راننده که در سراشیبی پارک شده، مسئولیت را منوط به اثبات تقصیر عامل زیان می دند و زیان دیده باید تقصیر وی را اثبات کند.

- ایرادات وارده بر نظریه فوق: براین نظریه چنین ایراد وارد نموده اند که تفکیک بین اعمال مستقیم و غیر مستقیم انسان که بتواند در تعیین مبنای مسئولیت موثر باشد، منطقی به نظر نمی رسد.[20]

تبین مسئولیت ناشی از مالکیت و نگهداری حیوان در سیستم حقوقی ایران و افغانستان:

این گفتار در دو بند ترتیب یافته و به گونه اختصاصی به مسئوولیت مدنی مالک حیوان در نظام های حقوقی ایران و افغانستان پرداخته شده است:

بررسی مسئولیت ناشی از مالکیت و نگهداری حیوان در سیستم حقوقی ایران:

الف- شروط تحقق مسئولیت مالک حیوان

مسئولیت به سبب خساراتی که حیوان تولید می کند، از دیرباز مورد توجه قانون گذار در سیستم های مختلف حقوقی بوده است. در کنار اشیاء بی جان، حیوانات را می توان از مهم ترین اموال و به تعبیر حقوق دانان فرانسوی از اشیای جاندار محسوب نمود. هرچند در عصر حاضر موارد استفاده از حیوانات تغیر کرده اما از نقش و اهمیت آن کاسته نشده، به این ترتیب موضوع مسئولیت ناشی از حیوانات یکی از مباحث مهم مسئولیت مدنی را تشکیل می دهد. در حقوق ایران ماده(334 ق.م) مقررداشته: «مالک یا متصرف حیوان مسئول خسارات نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می شود مگر این که در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد؛ لیکن در هرحال اگر حیوان به واسطه عمل کسی منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود».[21]

همچنین در ابتدای ماده (522 ق.ج.م.ا.) نیز تأکیدی برحکم مقرر در ماده (334 ق.م) است.

در آن ماده آمده است: «متصرف هرحیوانی که از احتمال حمله آن آگاه است باید آنرا حفظ نماید و اگر در اثر تقصیر او، حیوان مزبور به دیگری صدمه وارد سازد، ضامن است...» البته منوط نمودن مسئولیت به آگاهی از حال حیوان، در ظاهر با مفهوم نوع تقصیر ناسازگار است؛ آگاهی و قابلیت انتساب روانی، جزو عناصر تشکیل دهنده تقصیر نیست و رفتار شخص با انسان متعارف سنجیده می شود، ولی در این ماده آگاهی شخص مالک مورد توجه قرار گرفته است.[22]

برای رفع این ایراد و انطباق این ماده با اصول وقواعد می توان چنین گفت: ملاک تشخیص علم صاحب حیوان نسبت به خطر حمله و آسیب رساندن آن حیوان، نوعی است؛ به عبارت دیگر چون ارزیابی ذهن و درون افراد و احراز علم شخصی آنها دشوار است برای احراز آگاهی یاعدم آگاهی، از معیار نوعی و عرفی استفاده می شود. بنابراین چنانچه قرائن و شواهد بیرونی، آگاهی نوعی و عرفی برای اشخاص ایجاد کند، صاحب حیوان نیز عالم به وضع حیوان تلقی می شود.

انتهای ماده مزبور نیز مقرر می دارد: «... ولی اگر از احتمال حملة حیوان آگاه نبوده و عدم آگاهی ناشی از تقصیر او نباشد، ضامن نیست». قسمت اخیر این ماده با قواعد عمومی سازگار است وروشن است چنانچه کسی مثلاً سگ بزرگی را که خطر حمله به دیگران در آن هست نگاهداری نماید نمی تواند به این بهانه که از احتمال حملة حیوان آگاه نبوده در حالیکه به طور متعارف خطر حملة حیوان آشکار بوده، از مسئولیت شانه خالی کند. همچنین نمی تواند با این دفاع که به لحاظ وضعیت جسمانی خویش و قدرت زیادسگ، هنگام حمله او به دیگران، توان حفظ و نگهداری آن را ندارد، ولی تمام تلاش خود را به کار بسته از مسئولیت رهایی یابد. زیرا در چنین حالتی که شخص می داند هیچ گاه توان حفظ حیوان را ندارد و نمی تواند مانع حمله او به دیگران شود، صرف نگهداری حیوان عمل غیر متعارف و تقصیر است. به همین دلیل تبصرة 1 مادة مزبور تصریح می کند: «نگهداری حیوانی که شخص توانایی حفظ آن را ندارد، تقصیر محسوب می شود.» پس اگر صاحب حیوان از حال حیوان آگاه است و توانایی حفظ آن را هم داشته، لیکن به طور اتفاقی و غیر منتظره در حادثه پیش آمده، قادر به نگهداری آن نبوده ضامن نیست. مؤید این نظر آن است که این ماده از فقه گرفته شده و فقها دلیل عدم مسئولیت مالک حیوان را عدم تقصیر او عنوان کرده اند.[23]

لیکن ماده (523 ق.ج.م.ا.) با مسئولیت مبتنی برتقصیر یا تسبیب چندان هماهنگ نیست. ماده 523 مقرر می دارد: « هرگاه شخصی با اذن کسی که حق اذن دارد، وارد منزل یا محل که در تصرف اوست، گردد و از ناحیه حیوان یا شیئی که در آن مکان است صدمه و خسارت ببیند، اذن دهنده ضامن است، خواه آن شیء یا حیوان قبل از اذن در آن محل بوده یا بعداً در آن قرار گرفته باشد و خواه اذن دهنده نسبت به آسیب رسانی آن علم داشته باشد خواه نداشته باشد...». این ماده نیز مانند بسیاری دیگر از مواد قانون مجازات اسلامی از فقه گرفته شده است و مستند به روایاتی است که چندان قوی نیستند، ولی فقها به ضعف آنها توجه نکرده و ظاهراً همه آنها چنین فتوایی داده اند، در حالی که طبق قاعده اگر صاحب خانه به طور معمول و متعارف اقدام به حفظ و نگهدای حیوان نماید و به رغم همه تلاشهای متعارف و بدون علم به آسیب رسانی حیوان، میهمان آسیب ببیند نباید اذن دهنده را مسئول دانست، چون تقصیری مرتکب نشده است. به اعتقاد برخی استادان حقوق قانون گذار در این مورد مسئولیت محض را برای اذن دهنده مقرر کرده است که با اثبات بی تقصیری نیز از عهده او برداشته نمی شود.[24]   

باوجود این، می توان گفت در مادة مزبور در فرض عدم علم مسئولیت مبتنی براماده تقصیر است، مگر اینکه عدم تقصیری او به اثبات برسد. این نظر، باقاعده عمومی مسئولیت مبتنی برتقصیر نیز تعارض ندارد. به همین دلیل تبصره مادة مزبور مقرر می دارد: «در موارد که آسیب مستند به مصدوم باشد مانند آنکه وارد شونده بداند حیوان مزبور خطر ناک است و اذن دهنده از آن آگاه نیست و یا قادر به رفع خطر نمی باشد، ضمان منتفی است». در واقع در این موارد با اثبات آگاهی وارد شونده خلاف اماره تقصیر به اثبات می رسد.[25]

ماده (524 ق.ج.م.ا.) مقرر می دارد: «هرگاه کسی که سوار حیوان است آنرا در معابر عمومی یا دیگر محلهای غیر مجاز متوقف نماید در مورد تمام خسارتهایی که آن حیوان وارد می کند و مستند به فعل شخص مزبور می باشد ضامن است و چنانچه مهار حیوان در دست دیگری باشد مهار کننده به ترتیب فوق ضامن است». این ماده بر مبنای تقصیر سازگار است، چون این ماده شامل موردی نمی شود که حیوان در جای مجاز متوقف شده وبی احتیاطی به سوار حیوان منسوب نیست. این ماده نیز باتوجه به فقه تدوین شده است وفقها در باره کسی که سوار حیوان است ودر این حالت حیوان به دیگری خسارت وارد می کند اقوال مختلف ابراز داشته اند.

برخی از افقها گفته اند اگر حیوان در جایی، اعم از مجاز و غیر مجاز، متوقف شود راکب حیوان مسئول خسارات ناشی از حیوان است؛ چه این خسارت با حرکت پاهای جلویی ایجاد شده باشد، چه ناشی از حرکتی پاهای عقبی حیوان باشد. این حکم مورد تصریح و تأیید همه فقها نیست و خلاف اصل مسئولیت و ضمان بر مبنای تقصیر است. البته اگر توقف حیوان در محل عمومی یا غیر مجاز باشد، چون ایجاد خطر در محلهای عمومی یا غیر مجاز قابل پیش بینی است و انسان متعارف حیوان را در مکان عمومی یا غیر مجاز متوقف نمی کند، سوار حیوان مقصر و مسئول خسارات است. همین نظر در مادة 524 ق.ج.م.ا. مورد پذیرش قانون گذار است. گفتنی است که منظور این ماده کسی است که در حالی که بر حیوان سوار است، آن حیوان را در جایی متوقف می نماید، زیرا علاوه بر اینکه از ظاهر ماده این معنی استفاده می شود در اصول فقه گفته شده است که اطلاق راکب (سوار) نسبت به کسی که فعلاً سوار برحیوان است حقیقت است و اگر سابقاً سوار بوده، حقیقتاً وی راکب نیست و اصل نیز آن است که کلمات را بر معانی حقیقی حمل کنیم.[26]

ب: برسی مبنای مسئولیت مدنی مالک حیوان در سیستم حقوق ایران

1- مبنای مسئولیت مدنی مالک حیوان در حقوق: ماده(334 ق.م) ایران مقررداشته: «مالک یا متصرف حیوان مسئول خسارات نیست که از ناحیه آن حیوان وارد می شود مگر این که در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد؛ لیکن در هرحال اگر حیوان به واسطه عمل کسی منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود».[27]. بدین ترتیب در خصوص مسئولیت ناشی از حیوان نیز قانون گذار تقصیر را برگزیده است و تنها در صورتی مالک یا متصرف حیوان را مسئول به شمار آوره که در حفظ حیوان تقصیر کرده و احتیاطهای لازم را به عمل نیاورده باشد.[28]

2- مبنای مسئولیت مدنی مالک حیوان از دیدگاه علمای حقوق: با توجه به ماده ( 334 ق.م ) ایران:

2-1- نظر دکتر صفایی: مبنای مسئوولیت در این ماده تقصیر است و تنها در صورتی مالک حیوان مسئوول است که در حفظ آن تقصیر کرده باشد و در انتهای این ماده حکم موردی آمده که در آن، حیوان بوسیله عمل شخصی تحریک شده و ضرری به بار آمده باشد دراین صورت تحریک کننده حیوان مسئوول است چون ضرر مستند به تقصیر او است (ماده 522 قانون مجازات اسلامی جدید) البته در ماده 523 قانون مجازات ا.ج. می توان گفت: که در فرض عدم علم به آسیب رسانی حیوان، مسئوولیت بر مبنای فرض تقصیر است؛ یعنی قانونگذار فرض می کند که اذن دهنده در این گونه موارد مقصر و مسئوول است مگر اینکه تقصیر او به اثبات برسد. و در نهایت، دکتر صفایی معتقد است م 522 و 523 ق.م.ا.ج. نیز بر مبنای تقصیر استوار است.

2-2- نظر دکتر حیاتی: قانونگذار در قانون مدنی، مسئوولیت مالک یا متصرف حیوان را منوط به ارتکاب تقصیر نموده است ولی تصریح نکرده است که تقصیر مالک مفروض است یا باید به اثبات برسد در اینجا باید گفت مالک حیوان مئوظف است از حیوان خود مواظبت نماید تا خسارتی به دیگران وارد نشود و حادث شدن ضرر از ناحیه حیوان نشانگر نقض تکلیف از ناحیه مالک است و تقصیر مالک مفروض خواهد بود مگر آنکه مالک، بی تقصیری خود را ثابت کند. مثلا ثابت کند که خسارت به قوه قاهره یا فعل خود زیاندیده یا شخص دیگری استناد دارد.

2-3- نظر دکتر ایراندخت نظری: با توجه بر اینکه مسئوولیت مالک یا متصرف حیوان از مصادیق تسبیب است مبنای مسئوولیت تقصیر می باشد. هرچند قانون مدنی ایران بار اثبات تقصیر مالک را به عهدۀ زیاندیده قرار داده اما در برخی موارد می توان نگهداری از حیوان وحشی و درنده و خطرناک را بر فرض تقصیر یا امارۀ تقصیر قرار داد و زیاندیده را از اثبات تقصیر، بی نیاز ساخت. مثلا چنانچه اخیرا معمول شده بسیاری افراد در باغ و خانه خود اقدام به نگهداری مار یا شیر و از این قبیل می نمایند که چون محافظت از آنها شرایط خاصی را می طلبد می بایست تقصیر مالک را مفروض دانست. همچنین هرگاه به هر دلیلی مالک حیوان توانایی نگهداری از آن را نداشته باشد باید مقصر محسوب شود که تبصرۀ 1 مادۀ 522 ق.م.ا.ج. مئوید همین مطلب است.

2-4- نظر مرحوم دکتر کاتوزیان:

الف- اصل بر عدم تقصیر است؛ و بار اثبات تقصیر بر دوش مدعی تقصیر یعنی زیاندیده است.

ب- نگهداری حیوان بر خلاف متعارف و نظامات دولتی (نظیر نگهداری پلنگ یا مار سمی) خود، عین تقصیر است و زیاندیده از اثبات تقصیر مالک معاف می شود.

ج- در صورتی که علاوه بر تقصیر مالک، فاعلی دیگری نیز در مورد ضرر دخالت داشته باشد چندانکه عرف وی را علت اصلی و مستقیم ضرر به شمار آورد، عامل مسئوول جبران خسارت است. مانند تحریک کننده دیگری به حمله. البته اگر نقش هردو یعنی فاعل و مالک مقصر در ورود ضرر یکسان باشد هردو مسئوول خواهند بود.

د- اگر سگ خانگی به مهمان و مأذون ورود در منزل صاحب خانه صدمه وارد کند با توجه به مادۀ 523 ق.م.ا.ج. مسئوولیت محض (نظریه خطر) برای اذن دهنده مقرر است که با اثبات بی تقصیری نیز از عهدۀ او برداشته نمی شود.[29]

بررسی مسئولیت ناشی از مالکیت و نگهداری حیوان در سیستم حقوقی افغانستان:

الف- شروط تحقق مسئولیت مالک حیوان

حیوانی که تحت تصرف و مالکیت اشخاص قراردارد، در حالیکه بوسیله آن ضرری ایجاد گردد، مالک و محافظ حیوان، در صورتیکه در مورد مراقبت و نگهداری آن احتیاط و تدابیر لازم را اتخاذ ننموده باشد، مسئولیت مدنی وی مطرح و مکلف به جبران خساره می گردد.[30] که دراین موضوع قانون مدنی افغانستان طی مواد ذیل بیان می دارد:

مادة (793 ق.م) افغانستان بیان می دارد: « حادثه جنایی ای که از حیوان بوقوع میرسد، مسئولیت بارنمی آورد. مالک وقتی مسئول جبران خساره عایده از حیوان می گردد که عدم اتخاذ احتیاط لازم از طرف وی، برای جلوگیری از وقوع حادثه ثابت گردد». و به موجب مادة (794 ق.م) افغانستان: « هرگاه مالک، حیوان را درحال رساندن ضرربه مال غیردیده و از آن جلوگیری ننماید ویا ازعیب حیوان آگاه بوده وآنرا محافظت نکرده باشد، مسئوول پنداشته میشود.». ازمفاد مواد مذکور به خوبی استنباط می گردد که مسؤولیت شخص در برابر عمل محافظت از حیوان زمان متحقق می گردد که اولاً: فرد مسؤول محافظت حیوان باشد؛ و ثانیاً: حیوان موجب تضرر شخص ثالث گردد:

1- محافظت از حیوان: این مسؤولیت تنها زمانی که شخصی عهده دار حفاظت از حیوان می شود، به وجود می آید. بنابر این، لازم است معنی و مقصود حفاظت و حیوان را مشخص نماییم:

1-1- محافظت: تقصیر در حفاظت: یعنی؛ اینکه محافظ، اختیار شی را ازدست بدهد. محافظ حیوان یعنی کسی که اختیار حیوان را در دست دارد. بنابراین، محافظ بالفعل قدرت کنترول و تربیت حیوان را دارد و امور او به دست اوست، خواه منشأ این قدرت بالفعل به حق باشد و یا ناحق. یا به عبارت دیگر: مشروع باشد یا غیر مشروع. زیرا، آنچه مهم است سلطة فعلی محافظ بر حیوان است. اگر بخواهیم معیار «سلطه فعلی» را به صورت کار بردی تشریح کنیم، باید بگوییم: در اصل مالک حیوان، سلطة فعلی بر او دارد و اختیار حیوان در دست اوست و می تواند آنرا تربیت و کنترول و در امور حیوان تصرف کند. از همین رو، محافظ حیوان در اصل مالک حیوان است، وهمین امر قرینه ای است بر اینکه مالک حیوان، محافظ اوست. بنابراین، وقتی متضرر به مالک رجوع می کند، نیاز ندارد تا اثبات کند او محافظ حیوان است، بلکه مالک باید اثبات کند که در زمان ایجاد ضرر از سوی حیوان محافظ آن نبوده است. همچنین، هرگاه در اثر مفقود شدن یا فرار حیوان، اختیار آن از دست صاحب آن خارج گردد، «تقصیر درحفاظت» رخ داده و مالک مسؤول پرداخت جبران وارده می گردد.[31]

هرگاه حیوان به دیگری منتقل شود، در صورتی که این انتقال برخلاف میل و ارادة مالک صورت گرفته باشد. به عنوان مثال، حیوان دردست سارقی باشد که آنرا به سرقت برده است ویا در اختیار تابع مالک باشدو تابع از آن نفع شخصی بگیرد، در چنین حالات سلطة فعلی برحیوان نیز از مالک به غیرمنتقل می گردد. بنابراین، سارق و تابع محافظ حیوان تلقی گردیده و مسؤول پرداخت جبران خسارت عایده می گردند.

باوجود این، هیچ مانع ندارد که این سلطه به تابع متقل شود، مانند اینکه: دارنده اسپ، آنرا به یک سوار کار برای شرکت در مسابقه دهد، از زمانی که سوار کار افسار اسپ را به دست می گیرد، و شروع به مسابقه می کند، سلطه فعلی بر اسپ به وی منقل گردیده و محافظ حیوان محسوب می گردد. فلهذا، سوار کار مسؤولیت محافظ را پیدا می کند و مالک مسؤولیت متبوع را. در غالب موارد، وقتی مالک، حیوان را به شخصی غیر از تابع مانند: مستأجر و مستعیر برای بهره برداری از آن منتقل می نماید، سلطة فعلی را نیز به آنها منتقل می نماید. زیرا، برای انتفاع از حیوان، سپردن اختیار حیوان به دست شخص ضروری است. بنابراین، محافظ حیوان شمرده می شود.[32]

2-1- حیوان: محافظ هرنوع حیوانی، اعم از اینکه حیوان اهلی یا وحشی، بزرگ یا کوچک، خطرناک یا بدون خطرباشد، مسؤول است. محافظین چهار پایان مختلف اعم از اسپ، مرکب، شتر، و حیوان قابل تعلیم از قبیل: سگ، گربه، میمون، گوسفند، و پرنده ها و یا آن دسته از حیواناتی که تحت مالکیت انسان در می آیند، مانند: گربه، فیل و نظیر اینها، مسؤول می باشد. گاه حیوان به قطعه زمینی اختصاص می یابد، مانند: چهار پایان زمین زراعتی. این عمل نیز مانع از آن نیست که محافظ آنها، مسؤول آنها باشد. بنابراین، در چنین حالات نباید توجهی به اینکه آنها جزء زمین محسوب می گردند، نمود. از آنچه گفته شد، چنین نتیجه گرفته می شود که، اولاً: حیوان باید زنده باشد؛ ثانیاً: حیوان باید متعلق به شخص باشد؛ و ثالثاً: حفاظت از حیوان باید ممکن باشد.[33]

2- ورود خسارت به غیر از سوی حیوان: برای اینکه مسؤولیت محافظ حیوان تحقق یابد، لازم است حیوان موجب ورود خسارت به دیگری گردد. بنابراین، مطالب مربوط به ورود خسارت به غیر توسط حیوان را در دو بخش مورد مطالعه قرار می دهیم:

1-2- عمل حیوان: لازم است حیوان خسارت را ایجاد کرده باشد؛ یعنی: عمل مثبت توسط حیوان سبب ضرر شده باشد. ولی، اگر ضرر بدون اینکه حیوان نقش مثبتی در ایجاد آن داشته باشد، ایجاد گردد، مانند اینکه: فردی به علت برخورد با حیوان زنده ای مجروح گردد، درچنین حالات، اضرار مذکور از عمل حیوان ناشی نشده است. زیرا حیوان صرف نقش منفی درآن داشته است.[34]

2-2- خسارت ناشی از عمل حیوان: هرضرری راکه حیوان به بار آورده باشد، محافظ او مسؤول جبران خسارت آن است. بنابراین، هرگاه حیوان، فردی را مجروح و یا مقتول سازد، یا موجب اتلاف اموال دیگران گردد ویا سگی شخصی را گازبگیرد و موجب تضرر وی گردد؛ و یا مرض از حیوان مریض به دیگران سرایت کند، همه خسارت محسوب گردیده و محافظ مسؤول جبران آنها پنداشته می شود. در موارد فوق، غالباً خسارت عمل حیوان متوجه دیگران می شود. ولی، در برخی حالات خسارت به خود محافظ وارد می شود و گاه نیز که خود مالک، محافظ نیست، خسارت به مالک وارد می شود، ودر مواردی نیز حیوان به خود ضرر می رساند. در مواردی که حیوان موجب تضرر دیگران می گردد، اشخاص متضرر می توانند با استناد به فرض تقصیر جهت جبران خسارت خود به محافظ حیوان رجوع کنند که صورت متعارف جبران خسارت ناشی از فعل حیوان همین است. تابع مالک در حکم غیر است، مشروط بر اینکه محافظ حیوان نباشد.

بنابراین، وقتی حیوان ضرر به سوار کار می زند، مالک به موجب تقصیر مفروض در برابر آن مسؤول است. در چنین حالات، هرگاه رابطه قرار دادی بین محافظ و متضرر وجود داشته باشد، مانند اینکه: شخصی حیوان و مالک آن را جهت انتقال خود به نقطه ای دیگر کرایه کرده باشد، و حیوان به مستأجرصدمه بزند، صاحب حیوان دارای مسئولیت قراردادی در برابر اوست نه مسئولیت قهری. زیرا، او درقرار داد حمل و نقل به ضما سلامت مستأجر متعهدشده است.

زمانی که حیوان به حیوان دیگری صدمه بزند، مالک حیوان آسیب دیده به استناد فرض تقصیر به محافظ حیوان اول رجوع می کند. زیرا، او «غیر» محسوب می شود. ولی، هرگاه حیوان به محافظ صدمه بزند، محافظ نمی تواند به مالک رجوع کند، مگر اینکه تقصیر حیوان را مطابق قواعد عمومی تقصیر اثبات نماید.در موردی که حیوان خسارتی به مالکی که محافظ نیست وارد سازد، مالک به استناد فرض تقصیر، می تواند به محافظ رجوع کند، زیرا در چنین حالت وی «غیر» محسوب می شود. در صورتی که حیوان به خودش صدمه برساند، به عنوان مثال،در اثر پیچیده شدن ریسمان در گردنش خفه شود، ومحافظ همان مالک باشد، هلاک حیوان برمالک است.[35]

ب- برسی مبنای مسئولیت مدنی ناشی از حفاظت حیوان

زمانی که مسؤولیت محافظ حیوان به نحو که گذشت تحقق یابد، مبنای آن تقصیری است که برای محافظ فرض تلقی می گردد. تقصیری که برای محافظ فرض می شود، تقصیر در محافظت است که مبنای آن مسؤولیت محافظ می باشد. پس، تقصیر مبنای مسؤولیت است. البته، نمی توان گفت که مبنای مسؤولیت ایجاد خطر است. زیرا، در این صورت، طرفی که از حیوان استفاده می کند، مسؤول خواهد بود نه محافظ، و دفع مسؤولیت با اثبات سبب خارجی ممکن نخواهد بود. تقصیر در محافظت به خارج شدن حیوان از دست محافظ محقق می گردد، و همین امر سبب به بار آمدن خسارت می گردد.

متضرر، مکلف به اثبات شروطی است که با تحقق آنها، مسؤولیت محافظ حیوان متحقق می شود. بنابراین، متضرر درقدم اول باید ثابت کندکه، مدعی علیه، محافظ حیوان است، و گفته شد که: قرینه ای وجود دارد که مالک، همان محافظ حیوان است، مگر اینکه ثابت کند حیوان را، به فرد دیگری منتقل نموده است. در مرحله دوم، متضرر، به شرح که گذشت، باید ثابت نماید که ضرر به سبب فعل حیوان رخ داده است: بدین معنی که؛ حیوان نقش ایجابی در ایجاد ضرر داشته است و ضرر در اثر فعل حیوان ایجاد شده نه در اثر فعل انسان و اشیاء.[36]

در مورد مبنای مسئولیت مدنی محافظ حیوان مواد ( 793 و 794 و 795 ق.م ) افغانستان که تحت عنون « مسئولیت از حیوان و اشیاء » بیان شده است، به نظر می رسد قانونگذار نظریه فرض تقصیر را پذیرفته نه خطر را زیرا اینکه محافظ حیوان فقط در صورتی مسئول جبران خسارت وارده از ناحیه حیوان دانسته می شود که مرتکب تقصیر شده و در نگهداری از آن کوتاهی کرده و یا عمداً حیوان را در ملک غیر داخل کرده باشد.[37]   

نتیجه گیری:

از مجموع مطالب و مباحثی که در راستای بحث مسئولیت مدنی مالک حیوان در نظام حقوقی ایران و افغانستان در این پژوهش پرداخته شد به این نتیجه دست خواهیم یافت که در مرحله نخست مسئولیت مدنی به دو بخش عمده تقسیم می شود. الف- مسئولیت مدنی قرار دادی ب- مسئولیت مدنی غیر قرار دادی: 1- مسئولیت مدنی قرار دادی یا مسئولیت مدنی به معنای عام عبارت از مسئولیت ناشی از انجام تعهد که ریشه در توافق طرفین داشته است، بنا بر این معیار تحقق مسئولیت مدنی قرار دادی، پیمان شکنی و نقض تعهد قرار داد بوده است که موضوع بحث پژوهش حاضر نیست 2- مسئولیت مدنی غیر قرار دادی یا ( الزامات خارج از قرارداد) که در نتیجه امر مشروع یا نامشروعی، بدون اینکه قرار داد صحیح در میان باشد، پدید می آید اگر خارج از روابط قراردادی، شخصی به دیگری زیانی وارد کند، به حکم قانون، ملزم به جبران خسارت می شود. تعهد عامل زیان، به جبران خسارت را در این حالت، مسئولیت مدنی در معنای خاص آن می نامند. از این رو این نوشتار صرفاً به مسئولیت مدنی به معنای خاص «غیرقراردادی» اختصاص دارد. و مسئولیت مدنی مالک حیوان مسئولیت قهری و غیر قرار دادی است و در صورت مالک حیوان مقصر است که در حفظ حیوان تعدی و تفریط کرده باشد با توجه به مباحث که گذشت به این نتیجه رسیدیم که مبنای مسئولیت مالک حیوان در نظام حقوقی ایران نظریه تقصیر است، هرچند قانون مدنی ایران بار اثبات تقصیر مالک را به عهدۀ زیاندیده قرار داده اما در برخی موارد می توان نگهداری از حیوان وحشی و درنده و خطرناک را بر فرض تقصیر یا امارۀ تقصیر قرار داد و زیاندیده را از اثبات تقصیر، بی نیاز ساخت. مثلا چنانچه اخیرا معمول شده بسیاری افراد در باغ و خانه خود اقدام به نگهداری مار یا شیر و از این قبیل می نمایند که چون محافظت از آنها شرایط خاصی را می طلبد می بایست تقصیر مالک را مفروض دانست. همچنین هرگاه به هر دلیلی مالک حیوان توانایی نگهداری از آن را نداشته باشد باید مقصر محسوب شود که تبصرۀ 1 مادۀ 522 ق.م.ا.ج. مئوید همین مطلب است. ولی به نظر می رسد مبنای مسئولیت مالک حیوان در نظام حقوقی افغانستان بر اساس نظریه فرض تقصیر است، یعنی صاحب حیوان باید اثبات کند که در نگهداری حیوان تقصیر و کوتاهی نکرده است.