مقدمه:روش شناسی مطالعات تطبیقی یکی از مباحث مطرح وضروری حقوق تطبیقی است و حقوق تطبیقی یکی ازرشته های علم حقوق است که برخلاف بسیاری از رشه های حقوقی که مجموعه ازقوانین و مقررات ناظربه یک رابطه معینی نیست؛ بلکه حقوق تطبیقی علمی است مسائل ومشکلات حقوقی را از نگاه تطبیقی تجزیه، تحلیل وبررسی می کند وطرزفکرجدیدی را فراروی اندیشمندان حقوقی قرار داده به حقوقدانان دید گسترده ای اعطا می کند. تاریخ پیدایش ومطرح شدن این رشته حقوقی سالیان متمادی در درازنای تاریخ ازبدوی تولد تاامروز نسبتاً برمرحله پختگی رسیده است؛ به عنوان یک رشته درکناردیگررشته های حقوقی عرض اندام کرده است

این علم  دارای روش، اصول، منابع و روش شناسی مطالعات تطبیقی خودش است. اساساً این علم برمبنای تطبیقی است؛ دانستن روش شناسی مطالعات تطبیقی ازاهمیَت خاصی برخورداراست. ناگفته نماند که درروش شناسی علوم فرازونشیب های زیادی صورت گرفته است. درپیدایش متدلوژی و توجه به روش شناسی علوم، پیشرفتهای آتشفشان گونه علوم تجربی در سده های اخیربخوبی حکایت ازاین واقعیَت داشت که اعمال روش قیاسی واستنتاجی عقلی بدون استفاده ازمشاهده تجربی تا چه حدَ باطبیعت این علوم ناسازگاربوده و موجب سکون ورکود این بخش عظیم ازمعارف بشری شده است.پس از نزاع پردامنه دونحله معرفت شناختی عقل گرا و تجربه گرا برسراعتبارمنطق قدیم وانحصار، روش علمی به روش قیاسی یا روش استقرایی نهایتاً به پذیرش تفاوتهای بنیادین علوم و اختلاف اقتضائات هرحوزه فکری انجامیدازاین پس بجای مخالفت بامنطق یاتحمل روش واحد برای تمامی علوم، برلزوم جستوی روش استدلالی مناسب باهرعلم تأکید شد واین جریان فکری به پیدایش علم جدید به نام متدلوژی یا روش شناسی علوم یا فلسفه عملی یا منطق عملی انجامید.[1]

 تا آنجایکه اندیشمندان درارتباط با روش شناسی علوم وارتباط آن باهمان علوم اشاره به پیوستگی روش شناسی علوم؛ که هرعلمی روش شناسی واستدلال مناسب خودش را می طلبد.اسلوب وروش فکری خاص هرعلمی عبارتست ازیک نوع ارتباط فکری خاصی که بین انسان وموضوع آن علم باید برقرارشود ونوع ارتباط فکری میان انسان وشی ای ازاشیاء بستگی دارد به نحوه وجود واقعیت آن شیء .مثلاً اگرشیء ازنوع اجسام است. ناچارباید ارتباط جسمانی ومادی بین انسان وآن شیءبرقرارشود واحساس وآزمایش عملی همان ارتباط مادی است که دستگاه فکری با اشیاء پیدا می کند واگرآن شیء وجود نفسانی دارد باید به مشاهده حضوری ونفسانی که یگانه وسیله ارتباط  ذهن با آن شیء است پرداخته شود و اگر آن شیء کیفیت عقلانی دارد،یعنی حقیقتی است که عقل با اعمال قوَه انتزاع آن را یافته است باید با سبک قیاس وبرهان وتحلیل عقلانی مورد بررسی قرارگیرد.[2] حقوق تطبیقی هم یکی علوم اجتماعی است که در روش شناسی ازعلوم دیگرمستثناءنیست دارای روش شناسی است که دراین بررسی مورد مطالعه قرارمی گیرد . بحث دراین موضوع واستفاده ازروش عقلی وتوصیفی تحلیلی باتوجه به سولال اصلی که همان روش شناسی مطالعات تطبیقی برچه روش های استوار ومراحل انجام آن چیست؟؛ با سولات فرعی که آیا مطالعات تطبیقی ممکن است ؟ ما چه نیازی به مطالعات تطبیقی داریم ؟ چه چالش های فرا روی این مطالعات خواهد بود؟ مباحث کلی در روش شناسی مطالعات حقوقی کدام ها اند؟ وروش انجام مطالعات تطبیقی چگونه است؟این تحقیق درصدد پاسخ به سؤلا اصلی وفرعی خواهیم بود. برای روشن شند مطلب یک سلسه مفاهیم نیاز به تعریف دارد تا در روشنایی مبحبث پی گیری شود.

مفهوم شناسی: مفاهم می پردازیم که شامل تعریف مطالعات تطبیقی، حقوق تطبیقی، مفهوم روش، تعریف روش واهمَیت اشراف به روش شناسی مطالعات تطبیقی شده وبرای روشن شدن ریشه کلمات مطرح شده واصطلاحات تاثیرگذاردربحث نیازبه مفهوم شناسی؛ تعارف وشناخت ازاهمیت آن موضوع داریم تا با دید باز و روشن به سراغ آن مطالب رفته باشیم.

1- مطالعات تطبیقی:عبارت از مطالعاتی است بین یک علم یا چندین علم، با روش های مقاسیه ای ومقارینه ای ویا روش مقتضی علمی مورد مطالعه که برمبنای تطبیق استواربوده وبا اهداف توسعه ی،اعتباربخشی ویا برای یافتن نقاط اشتراک وافتراق  مورد مطالعه  تطبیقی قرار می گیرد[3].

2- حقوق تطبیقی:حقوق تطبیقی علمی است که مسائل ومشکلات حقوقی را از نگاه تطبیقی باروش مناسب خودش، تجزیه، تحلیل وبررسی می کند وطرزفکرجدیدی را فراروی اندیشمندان حقوقی قرار داده به حقوقدانان دید گسترده ای اعطا می کند[4].

3- مفهوم روش

روش: واژه‌ی «روش»ازلغت «متد»است که ازواژه‌ی یونانی «متا»به معنای «درطول » و «اودوس»یعنی «راه»،گرفته شده ومفهوم آندرپیشگرفتن راهی برای رسیدن به هدف ومقصودی بانظم وتوالی خاص است.[5]

اصطلاح روش،هم به خود راه اشاره دارد وهم به قواعد وابزارهای رسیدن به آن. درزبان عربی روش را «منهج»،وروش‌شناسی را «منهجیه»می­نامند. روش عبارت است ازفرایندعقلانی یاغیرعقلانی ذهن برای دست یابی به شناخت ویاتوصیف واقعیت. درمعنای کلی‌تر،روش هرگونه ابزارمناسب برای رسیدن به مقصودمی باشد. روش ممکن است به مجموعه راه‌های یک هانسان رابه کشف مجهولات هدایت می کند،مجموعه قواعدی که هنگام بررسی وپژوهش به کارمی­روند،ومجموعه ابزاروفنونی که آدمی راازمجهولات به معلومات راهبری می کند،اطلاق شود.[6]

4- تعریف روش علمی :واژه روش درلغت به معنی راه وطریق است ومفهوم آن در پیش گرفتن راهی برای رسیدن به هدف ومقصود ی بانظم وترتیب خاص است .به عبارت دیگرروش عبارت است از راه مستقیم که می توان با تأمل صحیح در آن به هدف معینی دست یافت.[7]

روش علمی مجموع کوشش هایی سامان یا فته است که متکی برمشاهده وتجربه می باشند وپژهشگر را بع قوانین و واقعیت رهبری می کند که روش شناسی یا متدلوژوی هرعلم وسیله شناخت همان علم است که روش شناسی درمفهوم مطلق خود به روش هایی گفته می شود که روش هرعلم نیز روش هایی مناسب وپذیرفته شده آن علم برای شناخت هنجارها وقواعد آن است .

ازاین رو تعریف زیر هم باید شرح اسمی قلمداد شود: روش ، اسلوب و شیوه، هرگاه درشناخت ودانش به کار روند چیزی را می رسانند وآن روش استدلال است.[8]

این توضیح هم برای استدلال قابل ارائه است

استدلال ناظراست به ضابطه ها ومعیارها برای انتقال از مقدمات به نتیجه؛ ازاین رو،علم استدلال داریم .خود این علم به منطق دستوری محض ومنطق سنجش واکتشاف(ساحت تفهّم ) تقسیم می شود.

انواع روش های علمی

 روش های علمی مجموع کوشش هایی سامان یا فته است که متکی برمشاهده وتجربه می باشند وپژهشگر را بع قوانین و واقعیت رهبری می کند. روش های علمی بسیارمتنوع اند هر کدام ازآن روش ها تا اندازه ای به کشف واقعیت کمک می نمایند. مناسب ترین روش آن است که دقیق تر از روش های درگر قوانین واقعیت را آشکار کند وباوجود تعدد روش های علمی، همه آن ها از این جهت که بر مشاهده وتجربه استوارند، بایکدیگرهمانندی دارند.

روش های تجربی

تجربه عبارت است از مجموع مداخلات انسان در واقعیت است.روش تجربی عبارت از مشاهده ی عاری از هرگونه پیش فرض است. که روشهای تجربی شامل:

آزمایش( روش های آزمایشی)

مهمترین نوع تجربه آزمایش است. آزمایش تجربه ای است که با دقت تمام انجام می گیرد تادقایق نودها را آشکارمی کند. روهای مبتنی برآزمایش معمولا شامل تجزیه، ترکیب وانداره گیری می باشند.روش های آمایشی اصولا به علوم ماده بی جان ( منند فزیک ، شیمی، زمین شناسی وغیره ) وعلوم زیستی (مانند زیست شناسی) تعلق دارند. درعلوم اجتماعی ازجمله حقوق ودانش های مرتبط با حقوق (مثل جرم شناسی وغیره) از روش های آزمایشی تا انداره ای می توان بهره گرفت .

1-        روش مشاهده ومقایسه:مشاهده،اراک دقیق نمود ها به وسیله حواس یکی ازابزارهای علمی است. مقایسه عبارت است از برابر نهاده نمودهای ادراک شده است که با هدق آشکارساختن همانندی ها ونا همانندی های یک نمود انجام می شود. روش های مشاده بیشتر در دتانش های اجتماعی بکارگرفته می شوند درحقوق تطبیقی روش مقایسه بع طوربسیارگسترده مورد استفاده قرار می گیرد.

2-     روش استنتاجی یا استدلالی قیاسی:دراین روش اصول علمی را از طریق فرایند استدلال که نوعی روش منطقی است، کشف می کنند . در واقع این شیوه استدلال منطقی است که ایده های وتصورات بدست آمده را از راه تجربی حمایت وتقویت می کند. دراین روش شیوه های ایجاد قاعده حقوقی که مبنای اعتبار آن قاعده است مور بررسی قرارم دهد. بعد ازشناخت روش های علمی حال نیازاست که بدانیم که روش شناسی چیست .

6- روش شناسی: همان گونه دربالا ذکر کردیم به عبارت دیگر می توان گفت که  روش شناسی زمیه ای بنیادین برای اعتبار کار علمی به شمار می رود . زیرا هم از قواعد منطقی وفلسفی وهم ازابزار های علمی سود می جوید . نتیجه اینکه ارزش داده های هرعلم به استحکام ودقت روش های داده یابی آن علم باز می گردد.

فیلیپس شاله درتعریف روش‌شناسی می‌گوید: «فلسفه‌ی علمی رامنطق عملی یامتدلوژی (شناخت روش) نیزمی‌توان نامید. این فلسفه قسمت مهم منطق است که خود،مطالعه حقیقت وعلم قوانین استدلال است. متدلوژی،یعنی مطالعه‌ی نفسانی استعالم باروش صحیح. متدلوژی علمی است دستوری؛زیرابرای فکر،قواعدی مقررمی‌داردوتعیین می­کندکه انسان چگونه بایدحقایق رادرعلوم جستجوکند»[9].

البته روشهای شناخت را باید از روش ها وفنون دیگروشیوه های اجرای آن جدادانست .چراکه اجرای هرقاعده پس ازشناخت آن قاعده ممکن می گردد .

روش شناسی به دومعنی بکار می رود

الف - به معنای روشهای پژوهشی علمی

روش شناسی در این معنی , وسیله ای است که پژوهشیگر را ازگمراهی وکج اندیشی باز می دارد واو را در رسیدن به حقیقت، یاری می کند از این دید گاه روش شناسی منطق یعنی فن درست اندیشیدن است.

ب - به معنای مجموع روش های هرعلم : دراین معنی روش شناسی , شامل شیوه های به دست آوردن داده های علمی در عرصه دانش های گوناگون می باشد. به عبارت دیگر روش شناسی , آگاهی سامان یافته ازروش های پژوهش علمی است که آنچه در این جا بیشتر مورد نظر است معنی دوم روش شناسی است.

باتوجه به تعریف روش، روش های علمی وروش شناسی هرعلم درخصوص روش شناسی مطالعات تطبیقی می توان چنین تعریفی برای ما آسان خواهدشد.

7- روش شناسی مطالعات تطبیقی

چیستی روش شناسی روش شناسی مطالعات حقوق تطبیقی به طوری کلی  به معنی شناخت روند انجام یک مطالعات تطبیقی ومقایسه ای ومقارینه ای وموفق است.

این برداشت کلی از روش شناسی ما را به این واقعیت رهمون می سازد که مطالعات تطبیقی به هر نحوی نمی شود انجام داد بلکه باید براساس روش خواص به بطور تحقق هدف که محقق تطبیقی دنبال می کند انجام داد.

اهمَیت اشراف بر روش شناسی مطالعات تطبیقی

دراهمَیت تسلط واشراف برروش شناسی علوم این قدربس که گفته می شود دانستن روش شناسی علوم ومسلح شدن به این علوم یا ابزاریست مانند شخصی است که درشب تار چراغی در دست داشته باشد او می داند که ازکدام راه درجستجوی هدف خویش باشد وچگونه این مسیر خود را بپیماید به یافته های خودش اعتماد داشته باشد وسرانجام به هدف خودش برسد.همچنین درمطالعات تطبیقی شناخت روش های آن ازاهمیت خاصی برخورداراست که نکات ذیل ازمفاد آشنایی بااشراف وتسلط برروش شناسی مطالعات تطبیقی خواهد بود.

1- رفع معضلات از مسیر مطالعات تطبیقی : بادانستن روش مطالعات معضلات که در راه محقق وجود دارد با اشراف به روش شناسی مطالعات می تواند تشخیص دهد که کدام راه، راه کوتاه برای رسیدن به هدف است ودرمسیرخودش دچارسردرگمی نخواهدشد.

2- تضمین نتایج ویافته ها :اشراف به روش شناسی واستفاده از روش مناسبت می تواند به محقق اطمنان دهد نتایجی که بدست آمده، درست و درمسیرخودش بوده است.

3- اعتباربخشی: با استفاده ازمطالعات تطبیقی می توان درجهت اعتباربخشی قوانین داخلی یک نظام باتکیه برروش شناسی علوم تطبیقی اعتبارقوانین وداخلی را سنجید وبا دیگر قوانین مقایسه کرد ونقاط قوتش را برشمرد وبرای استحکام بنیه های نظری آن دلایل وتوجیه های مناسب را اتخاذنمود.

4- تأمین تحقق هدف مطالعاتی: درجهتی که محقق می خواهد تحقیق نماید ازطریق مطالعات تطبیقی می تواند به آن اهداف برسد چون مطالعات تطبیقی راهگشایست که محقیق را کمک می کند دربصیرت خوبترقرارگیرد وبا هدفی که مشخص کرده است سریعتربه هدف برسد با مسلط شدن بر رو روش شناسی مطالعات تطبیقی می توان قوانین داخلی یا خارجی یک نظام حقوقی بانظام حقوقی دیگر به راحتی مقایسه نمود ونقاط مشترک ونقاط افتراق آن را بیان کرد،ضعف ها وقوت ها راسنجید وبه منظوریک سان سازی قوانین واقتباس ازآنها استفاده بهینه نمود.

قلمرو روش شناسی مطالعات تطبیقی

اینکه قلمروی روش شناسی مطالعات تطبیقی تاکجاست باتوجه به کارکرد ها وتوسیعه مطالعات تطبیقی می توان آن را باتوجه به هرعلم که روش شناسی خودشان را دارد به طورکلی می توان گفت به دوگونه صورت می گیرد

الف- درونی: یعنی اینکه یک مسأله درداخل یک علم ویا نظام باسایربخش های آن علم ویاهمان نظام مورد تطبیق قرارمی گیرد. که منطق حاکم برآن اجمال وتفصیل ویا تقدم وتأخرحاکم است.

ب- برونی:این که یک مسأله را بابیرون ازآن علم ویا نظام مورد مقایسه وتطبیق قرار می دهیم که منطق حاکم دراین اصل مقایسه درنظرگرفته می شود برای تحقق اهداف مورد.

روش های مستعمل درتحقیقات

چنانچه که درمباحث بالا ذکرشد باتوجه به روش های علمی واهداف تحقیق روش ها رامی توان به معنای عام که درتمامی تحقیقات بنحوی بکارمی رود ویا به معنای خاص که دریک علم خاص زیاد تربکارمی رفته باشد تقسیم کرد.

الف- روش به معنای عام

که بطور خلاصه هرروش های تحقیق را بر اساس هدف یا قصدی که دنبال می‌کند می‌توان به سه دسته زیر تقسیم نمود.

1-  روش بنیادی: هدف این نوع روش تحقیق ایجاد نظریه از طریق کشف اصول یا قواعد کلی است و توجهی به کاربرد عملی یافته ندارد. نتایج این گونه تحقیق اغلب مجرد و کلی هستند. بیشتر تحقیقات در زمینه یادگیری از این نوعند.

2- روش کاربردی: هدف این نوع روش تحقیق آزمون مفاهیم نظری در موقعیت های مسائل واقعی زندگی و حل مشکلات ملموس است و نتایج این تحقیق عینی و مشخص می‌باشد تحقیقات آموزشی در حالت کلی کاربردی می‌باشند.

3- روش عملی:هدف این نوع روش تحقیق بر کاربرد فوری متمرکز است و به ایجاد نظریه یا کاربرد عمومی یافته‌ توجهی ندارد. تأکید آن بر حل مشکلات فوری و موقعیت های محلی می‌باشد. تحقیقات آموزشی محلی و منطقه‌ای از این نوع می‌باشند.

ب- روش به معنای خاص (مطالعات تطبیقی حقوقی)

برای مطالعه ی حقوق تطبقی مانند هر علم تطبقی دیگرروش های گوناگونی وجود دارد که استفاده از هر کدام ازآنها واعمال این روش ها معمولا به موضوع, هدف ,چگونگی مطالعه مدارک ومنابع مسأله ی مورد مطاله بستگی دارد . می توان روش های مطالعه ی حقوق تطبیقی را باتوجه به قلمرو و گستردگی موضوع آن وبه تعبیری سطح مطالعه ی تطبیقی به پنج روش زیر انجام داد. دراین گفتار روش های بنیادی, سیستمی, فنی, توصیفی وعملی به اختصار توضیح داده می شود.

روش بنیادی

گاهی مطالعه ی دونظام موضوع حقوق تطبیقی قرار می گیرد؛ هدف این نوع روش ایجاد نظریه از طریق کشف اصول یا قواعد کلی است و توجهی به کاربرد عملی یافته ها ندارد برای مثال : نظام کامن لو با نظام رومی – ژرمنی ،موضوع مطالعه حقوقی تطبیقی قرار می گیرد . این گونه مطالعات تطبیقی, مشکل تر وپیچیده تر از سایرروش های دیگر است؛ زیرا دراین روش , نیاز به شناسایی کامل وجامع مؤلفه های حقوقی شامل (مبانی) ،(منابع)،( چگونگی اجرای حقوق )، ارزش های موجود نظام های حقوقی مورد مطالعه است.[10]

برای نمونه : مبانی دونظام رومی – ژرمنی ، وکامن لو متفاوت است .در نظام حقوقی رومی ، قواعد حقوقی ، قواعد زوقتار ودر ارتباط نزدیک با عدالت واخلاق تلقی می شود و حال آن که در نظام حقوقی کامن لو ، منظور از قواعد حقوقی ، ارائه ی را ه حل دعوا است نه بیان قاعده کلی رفتار برای آینده . همچنین ، منابع حقوقی این دونظام می توند متفاوت باشد. در نظام حقوقی رومی – ژرمنی، قانون ، اولنی واساسی ترین منبع حقوق است، اما در نظام حقوقی کامن لو ، آرای قضایی نقش اول را به عنوان منبع حقوق دارد .این نوع مطاله ی حقوق تطبیقی یک روش بنیادی است.

روش سیستمی

روش دیگر، مطالعه ی دو یا چند سیستم حقوقی در یک نظام است به عبارت دیگرروش تطبیقی درون نظامی است؛ مانند: مطالعه ی سیستم های حقوقی آمریکا وانگیس درنظام کامن لو . زیرا اغلب سیستم های موجود در یک نظام نیزبایکدیگر تفاوت های فاحشی دارند.[11]

برای نمونه : انگلیس یک کشور سلطنتی ورژیم سیاسی آن از نوع پارلمانی است وحال این که ایالات متحده ، جمهوری ودارای یک رژیم ریاستی است . همچنین مفهوم انصاف درآمریکا چنان گسترشی یافته که برای حقوق دانان انگلیسی تعجب آوراست. افزون براین ، نظارت برمطابقت قوانین عادی با قانون اساسی به وسیله ی دادگاه ها در ایالات متحده پذیرفته شده است، در حالی که این نهاد درانگلیستان مورد قبول نیست.

روش فنی

گاهی موضوع مطالعه ی حقوقی تطبیقی، یک نهاد حقوقی است که درسیستم های مختلف حقوقی مورد مقایسه قرار می گیرد .برای مثال : طلاق ، ارث، وصیت یا فرزند خواندگی درچندسیستم حقوقی مورد بررسی قرارمی گیرد. دراین روش ، باید مکانیسم نهاد مورد مقایسه وجایگاه آن درسیستم های حقوقی مورد مطالعه مشخص شود  به همین دلیل ، می توان ازان روش به عنوان یک روش فنی نام برد.

روش توصیفی

گاهی ممکن است مقایسه ی یک (قاعده حقوقی) در دو یا چند سیستم حقوقی موضوع مطالعه حقوق تطبیقی واقع گردد؛ مانند:سن پذیرش فرزند خواندگی از سوی زوجین یا چگونگی صدور سهام منتشره ازسوی شرکت ها درسیستم های حقوقی فرانسه وانگلیستان .این روش ، درحقیقت ، یک روش توصیفی است که جنبه نظری دارد.

روش عملی

گاهی ممکن است موضوع حقوق تطبیقی ، مطالعه وتطبیق در خصوص یک مسأله یا قضیه ی علمی درنظام های حقوقی دویا چند کشور مختلف باشد؛ مانند:

 ان که آیا ضامن اسناد تجاری درهر حال مسئول پرداخت وجه سند است ؟ دراین روش ، را ه حل های عملی .کاربردی مورد توجه قرار می گیرند.به همین دلیل، می توان این روش را یک روش عملی نامید.[12]

مباحث کلی در روش شناسی

مسائل کلی مطرح درروش شناسی مطالعات تطبیقی

امکان شناخت وقابل مقایسه وتطبیقی بودن مسائل:قابل مقایسه بودن نهادها وموضوعات انتخابی اینکه چه نهادها یا موضوعات حقوقی برای مقایسه وتطبیق انتخاب شوند به هدف محقق بستگی دارد که چه مقاصدی را از انجام آن مطالعه تطبیقی دنبال می کند. بدیهی است که آنچه درهرمقایسه و تطبیق حیاتی و ضروری می باشد این است که موضوعات و عناصر انتخابی باید که امکان مقایسه و تطبیق درآن باشد والا به مصود تعیین شده ومورد قبول نخواهد رسید.

در روش شناسی مطالعات تطبیقی شناخت روش انجام دادن این روشها وبکارگیرآن ضروری وحیاتی است. که بدانیم محقق ازکجا باید شروع کند وچه مراحلی را طی کند تا به مقصد مطلوب برسد. درانجام دادن مطالعات تطبیقی محقق با توجه به هدف مطالعاتی که دارد باطرح سؤال مقدماتی وانتخاب روش مناسب برای مطالعات وبا توجه به کلی نگری وتحقیق در جزئیات مسأله که سازگاربا اهداف مورد نظرباشد نهاتاً درصدد پاسخ نهایی مسأله خواهد بود.

شناسایی چالش های فراروی  مطالعات تطبیقی

یکی ازچالش ها که مشکلات ناشی ازقابل مقایسه بودن نظام های حقوقی است. آنچه درهر مقایسع وتطبیق ضروری است این است که بین موضوعات مورد مقایسه مشابهتهای وجود داشته باشد والا مقایسه وتطبیق دوامر کاملاً مجزا و متفاوت نتیجه مقیدی را به دنبال نخواهد داشت. یکی ازمهم ترین پیش فرضهای حقوق تطبیقی این است که نظام های حقوقی متفاوت قابل مقایسه وتطبیق هستند. دراین ارتباط با قابل مقایسه بودن نظامهای حقوقی سه نظربین حقوقدانان مطرح است.[13]

نظریه اول اعتقاد دارد که نظامهای حقوقی آنقدربایکدیگر تفاوتهای اساسی دارند که امکان هیچ گونه مقایسه وتطبیقی وجود ندارد ودرنتیجه حقوق تطبیقی تنها این تفاوتها را بهنمایش می گذارد.مثلاً: مقایسه وتطبیق بین نظام حقوقی سوسیالیستی ونظام حقوقی کاپیتالیستی که اساساً این دوماهیت جداگانه دارند یکی برای ایجاد جامعه سوسیالیستی و دیگری برای حفظ قدرت وتسلط بورژوازی وضع شده است.[14]

نظریه دوم این دسته اعتقاد دارند که نه تنها نظامهای حقوقی گوناگون تفاوت جوهری ندارند، بلکه روزبه روز این تفاوتها کمرنگ ترمی شئد و دنیا به سمت وحدت حقوقی پیش می رود و در نتیجه حقوق تطبیقی وسیله ای است که به این روند سرعت می بخشدو همچنان نظریه سوم یک نظریه میانی ویا بینابینی است که نه به تفاوت اساسی بین نظامهای حقوقی اعتقاد دارد ونه بر این باور است که در آینده نزدیک چنین وحدت حقوقی محقق خواهد شد . آنها معتقدند که نظامهای حقوقی ماهیت متفاوتی ندارند که امکان مقایسه وتطبیق را از بین ببزند، ولی برای تحقق وحدت حقوقی موانعی وجود دارد که فایق آمدن بر این موانه ممکن است قرنها به طول انجامد.[15]

1-     جسجوی پیشنهاد روشها وراه حل ها مقابله به آن مشکلات: یکی از مسائل کلی که درروش شناسی مطالعات تطبیقی مطرح است که جستجوی پیشنهاد، روش ها و راحل های مقابله به مشکلات که فراروی مطالعات تطبیقی خواهد بود.باکمک ازروش شناسی هرعلوم این قدرت را به ما می دهد که درخصوص مشکلات وچالش های که فراروی یک قانون، نهاد های مدنی، کیفری وغیره موارد مقدور برای رفع این معضلات می توان ازروش مطالعات تطبیقی استفاده کرده باحداقل دویا چند نظام آن را تطبیق کرده وراه حل های که دیگران برای این مضعلات اتخاذ کرده اند ومبازه مناسب که جهت حل آن ارائه شده است استفاده کرد وبرای رفع کمبودی ها برنامه ریز و قانون گذاری ویا تفسیرمناسب کرد.

2-    تعیین معیارها وملاک برای ارزیابی راه حل های اتخاذشده: یکی ازمسائل مطرحدر روش شناسی مطالعات تطبیقی این است که چگونگی تعیین معیارها،‌ ملاک های وارزیابی راه حل های ارائه شده دریک مسأله تطبیقی که دردیگرنظام ها مطرح شده آیا همان مشکلی که ماداریم درنظام مورد مطالعه مابوجود آمده است اگربوجودآمده است چالش های فراروی آن مسأله چه بوده با کدام معیارها وملاک ها به آن چالش مبارزه کردند، چه راه های حل های را برای حل آن چگونه تدبیری اندیشیده اند.

همچنان به سؤلات مطروحه به چه شکلی پاسخ داده اند.ازمقایسه تطبیقی معیارها وملاک های ارزیابی بدست می آید می توانیم ازآن برای اقتباس قوانین ویا برای اعتباربخشی قوانین داخلی درجهت یک سان سازی واصلاحات قوانین استفاده مناسب وبهینه کرد.که التهه باری تحقق این امرمهم ازچالش ها ومشکلات که فراروی این مطالعات قرارمی گیرد صابرانه عبورکرد وازروش های مناسب استفاده کرد.که دراین جااشاره کوتاهی به چالش های فراروی مطالعات تطبیقی  

چالشها فراروی مطالعات تطبیقی

دراین بخش به چالش های که فراروی مطالعات تطبیقی است اشاره خواهیم نمود بعدازشناخت چالش ها وعوامل تأثیرگذاردرتحلیل وتجزیه نتایج مطالعات تطبیقی نیازمی شود به مراحل انجام مطالعات تطبیقی اشاره داشته باشیم.

1-     عدم دسترسی به منابع معتبر وبروز:عدم آشنایی کافی به نظام های حقوقی خارجی به سبب دسترسی نداشتن به منابع درجه اول که همان قوانین نظام ها حقوقی خواهند بود ویا عدم دسترسی به منابع درجه دوم برای تفسیر قوانین برای فهم دقیق قوانین ونظام حقوقی تنهای ترجمه لفظی کافی نیست بلکه ترجمه ی تخصصی نیازاست چون نیاز است که نظام مقابل راشناخت ومبانی وعوامل مؤثیرآن را فهمید وبعد دست به ترجمه زد حال آن که ترجمه غیر فنی وجود . نباید تمام نظام های حقوقی را در آینه ی نظام خود دیده ومفاهم واصطلاحات آن را بدون پیداکردن معادل آن ترجمه کرد. انصاف این است که اگرمعادل آن اصطلات حقوقی مورد مطالعه را نیافتیم درترجمه توضیح دهیم که معادل آن پیدانشده ولیکن معنی قریب واژه را بکارمی بریم.

2-     ترجمه وانطباق نهاد واصطلاحات حقوق خارجی: درترجمه وانطباق نهاد واصطلاحات حقوق خارجی باحقوق داخلی به مشکل زبان واصطلاحاتی که درعرف وحوزه های فکری آنها جای دارد که مؤثردرترجمه وتطبیق است، برخواهیم خورد.

3-     جزئی نگری وعدم توجه به کلیات حقوق خارجی:درحال که یک تعداد عناصر است که درکل نظام مطرح است که تأثیر بالای نهاد های جزئی دارد.جستجوی یک قانون در قوانین دیگر بدون توجه به کلیات باعث سردرگمی جستجوگرخواهدشد. ایشان باروش قانون خودش به جستجوی قوانین در نظام های دیگر خواهد رفت درحالیکه ممکن تقسیم بندی های نظام های دیگرمتفاوت باشند، جستجوگربه مقصودش نرسد وبگوید:این مسأله حقوقی در دیگرنظام های حقوقی نیست.

درحالیکه درتقسیم بندی آن مسأله درجای دیگردرهمان نظام زیرعناوین دیگرباتوجه رویکردنظام ومصالح آن مطرح شده باشد.لذا ضرورت است که جستجوگر توجه برکلی وپژوهش درجزئی داشته باشدتا به مصود تعیین شده خویش برسد.همچنان تفسیرقوانین خارجی باروش داخلی اشتباه خواهدبود.ممکن یک قانون در دونظام داشته باشیم ولی به سبب عوامل دیگر مانند متغیرها مطرح؛ تفسیرهای مختلف شود،تفسیرباید به همان روش خودشان شود تا مورد یقین قرارگیرد.

4-     استفاده ازقوانین متروکه: قوانین که به سبب عوامل سیاسی، فرهنگی، اقتصادی ودیگرمتغیرها مورد مطروک قرارگرفته است. که مناسب مطالعات تطبیقی نیست وجستجوگر باید تشخیص بدهد که کدام قوانین زنده وکدام قوانین مطروکه است.

5-     عدم توجه به متغیرهای نظام مورد مطالعه:درروش شناسی حقوق بالاخص درروش شناسی مطالعات تطبیقی توجه به متغیر های نظام های حقوقی مورد مطالعه ضروریست که برای روشن شدن بیشتر مفهوم متغیررا اجمالاًتوضیح می دهیم.«متغیر به ویژگی یا صفت یاعاملی اطلاق می شود که بین افراد جامعه مشترک بوده، میتواند مقادرکمی وارزشی های متفاوتی داشته باشد»[16].

انواع متغیرها براساس ارزش به کمَی،کیفی،دووجهی وبراساس رابطه متغیرهای مستقیل، متغیرهای تابع یا واسبته،متغیرهای میانگریا واسطه همچنان انواع متغیرها براساس نقش به متغیرهای علمی ومتغیرهای توصیفی ومی توان به متغیرهای دویا چند ارزشی ومتغیرهای جانبی که شامل متغیرهای تعدیل کننده، متغیرهای کنترل کننده، ومتغیرهای مزاهم یامداخله گرهم تقسیم کرد. توجه به آن درمطالعات باعث استحکام بخشی مطالعات خواهد شد. باید عوامل مؤثردرمطالعات تطبیقی درنظرگرفته شود تابتوان به نتایج بهتر وخوب تربرسد.

بند5- عوام مؤثر درتحلیل وتجزیه بررسی های تطبیقی

    آنچه درمطالعات تطبیقی اهمیت دارد این است که باید ازپیش داوری اجتناب کرد وکوشید در پرتو مطالعات تطبیقی نظریات مطرح را مورد ارزیابی ونقد قرارداد . مسلماً یک سری ازعوامل کلی مثل تفاوت یا مشابهت در نظام اقتصادی، سیاسی،مذهبی،تاریخی، جغرافیایی وجمعیتی به مشابهت یا تفاوت درنظامهای حقوقی مجرشده است. هرچند نقش این عوامل به طورکلی مورد اذعان کلیه دانشمندان حقوق تطبیقی است، میزان تأثیرهریک ازاین عوامل مورد اختلاف است. توضیح این نکته لازم است که مشابهت یا تفاوت در نظامهای حقوقی ممکن است تنها به عامل خاصی خلاصه نمی شود و ترکیبی ازعوامل فوق سبب ایجاد مشابهت یا تفاوت گردد. دراینجاعوامل فوق را به اختصاربررسی قرارمی دهیم.

نظام اقتصادی: تفاوت یا مشابهت درنظام اقتصادی دوکشور ممکن است برخی ازتفاوتها و مشابهتها را در قوانین ومقررات آن دوکشور توجیه کند. کشوری که براساس اقتصاد آزاد پایه ریزی شده نیازمند قوانین ومقررات خاصی است واقتصاد دولتی وکنترل شده نیز به قوانین ومقررات خاص خود نیازدارد. سطح رشد یافتگی، عوامل تولید،توزیع ثروت ،درآمدسرانه، نرخ بیکاری وآزادی تجاری ازجمله عوامل اقتصادی هستند که متقیم یا غیرمستقیم درشکل گیری برخی ازقوانین ومقررات تقش اساسی دارند.بطورنمونه دریک نظام اقتصادی مبتنی برآزادی اقتصادی باید حاکمیت قانون برقرارباشد ودولت ازدخالت در جزئیات زندگی مردم اجتناب وبه مردم آزادی بیشتری اطا کند.

درصورتی که در نظامهایی که فعالیتهای عمده اقتصادی  درکنترل دولت است، دولت بورکراسی گسترده وقوانین ومقررات فراوانی دارد که بخشهای گوناگون زندگی مردم را تحت تأثیر قرار می دهد ودر جهت حفظ قدرت انحصاری دولت،پیشگیری ازحیف ومیل اموال دولتی وتنظیم روابط بسیار پیچیده وتنگاتنگ دولد بامردم درزمینه های گوناگون زندگی مثل آموزش،بهداشت، سرگرمی وکسب وکار مقررشده است. بسیاری ازاین قوانین ومقررات درنظام اقتصادی مبتنی براقتصاآزاد که دولت به عنوان کارفرمای بزرک نقشی ندارد بی معناخواهد بود.

نظام سیاسی:نظامهای حقوقی همچنین تحت تأثیرنظام سیاسی قرار دارند ومتناسب بانوع نظام سیاسی قوانین ومقررات خاصی خواهند داشت. بسیاری ازمقررات موجود در قوانین اساسی کشورها،قوانین اداری وقوانین جزایی متأثیرازنظام سیاسی حاکم برآن کشوراست. کشورهای دیکتاتوری برای حفظ قدرت حاکمه ومطلقه خویش قوانین ومقررات جزایی خاصی را وضع و رفتاهای معینی را مجرمانه تلقی می کنند.

درمقابل درحکومتهای دموکراسی، حقوق وآزادیهای مردم تضمن وتعرص به آنها به خصوص ازطرف مقامات دولتی به شدت مجازات می شود. دولتها برای تأمین منافع شان ممکن دربعضی موارد آزادی افراد را محدود ویا افزایش دهند. ممکن دو دولت ازنظرنظام سیاسی یکی باشند ولی نسبت به منافع شان که تأثیر درقوانین دارد دربعضی موارد قوانین متفاوت داشته باشند.

دین یامذهب: مشابهت یا تفاوت در مذهب یا دین ممکن است سبب مشابهت یا تفاوت در برخی ازقوانین ومقررات کشورها شود. دربرخی کشورها با اینکه حکومت به صورت غیر دینی یا مذهبی اداره می شود ولی برخی ازمقررات آن کشورها تحت تأثیرمذهب شکل گرفته است، مثل قوانین که راجع به احوال شخصیه دربسیاری ازکشورهاکه متأثیر ازمذهب است. دربرخی دیگرازکشورها، حکومت مذهبی است وبنابرتعلیمات آن مذهب پایه واساس بسیاری ازقوانین ومقررات را تشکیل می دهد. مثلاً وجود نهادوقف درکشورهای اسلامی یا وجود بسیاری ازمقررات مشابه را جع به ازدواج، طلاق، حجرونظیراین ها دراین کشورها مدیون مذهب مشترک است.

سابقه تاریخی: هرنظام حقوقی درفرایند تاریخی خاصی شکل گرفته وتوسعه یافته است. بسیاری ازمفاهیم ونهادها ی حقوقی یک کشور به تاریخ آن کشوربازمی گردد.  تاریخ مشترک کشورهاموجب شده کی مشابهتهای فراوانی بین نظام حقوقی آن کشورها وجود داشته باشد.بطورمثال کشورهای استرلیا، کانادا وافریقای جنوبی هرسه مستعمره انگلستان بوده اند وبنابراین تحت تأثیرحقوق کامن لو قرار داشته اند.[17]

وضعیت جغرافیایی واقلیمی: وضعیت جغرافیایی، شرایط اقلمی ومنابع طبیعی یک کشور ممکن است درنظام حقوقی آن کشور مؤثر باشد.مانند: وجود منابع طبیعی مثل نفت وگازمستلزم وضع قوانین خاص خودش رادارد.

جمعیت: هرجامعه ممکن است ازگروههای نژادی تشکیل شده باشد که هرنژاد سابقه تاریخی، زبان، مذهب واعتقادات خاص خودرا دارد. وجود نژادهای گوناگون دریک کشور وگرایشهای استقلال طلبانه آن ممکن است به وضع مقررات خاصی در جهت کنترل احساسات نژادی، حفظ زبان بومی، حفظ لباس وآیینهای خاص منجرشود که در کشورهایی که چنین تنوع نژادی وجودندارد مطرح نیست و سایرعوامل که درتجزیه وتحلیل نتایج مطالعات تطبیقی مؤثراست.

مراحل انجام مطالعات تطبیقی

چنانچه دربالا تعاریف واهمّیت،انواع روش ها وچالش های فراروی مطالعات بیان شد؛ باتوجه به موارد فوق الذکرچگونگی مراحل انجام مطالعه تطبیقی را دراینجا اشاره کوتاهی خواهدشد.که درحقیقت یک نوع مصداق عملی  مباحث گذشته است.

الف - انتخاب هدف:یک محقق درهراموری، باالخصوص درامورتطبیقی قبل ازاینکه وارد مطالعات تطبیقی شود، داشتن هدف ضرویست وهمچنان هدفمندی درکارتحقیق به محقق سهولت های را می آفریند که ازجمله می توان گفت محقق را ازپراکندگی به سوی نظم وبرانامه ریزی وانسجام درکارتحقیق می کشاند. که درسیرمطالعات تطبیقی حایز اهمّیت فوق العاده است.

ب- مسلح شدن محقق به ابزارهای مورد نیاز: محقیق بعد ازهدف برای رسیدن به مقصد خویش، خود را به ابزارهای مورد نیازمسلح کند تا درمسیرمطالعات دچارمشکل نشود، مهارت های که دراین مسیردراولویت قراردارد یک تسلط برزبان نظام مورد مطالعه دوم داشتن دانش مورد نیاز و آگاهی مناسب به متغیرهای نظام مورد نظروغیر.

روحیه نوآوری:اگرمحقق روحیه نوآوری وهدفمند درخود داشته باشد، شاید پشت کارش زیاد شده و آن روحیه کمک می کند تا درمسیر، پرخم وپیچ، تحقیق به محقق امید می بخشد وسبب دل گرمی وشرینی کارپژوهشگر می شود وانگیزه بهتر برای ادامه آن تحقیق پیداخواهد کرد. اگرروحیه نوآوری و تحصیل چیزی که قبلاً نداشته است، نداشته باشد ممکن بعضی اوقات تحصیل حاص کرده باشد ویا سبب کسالت درامورمورد نظر پیداکند شاید ومیسر را با روحیه نشاط پی گیری نکند.

انتخاب روش مناسب: همان گونه که روش های دربلا ذکرشده، برای مطالعه ی حقوق تطبقی مانند هر علم تطبقی دیگر، روش های گوناگونی وجود دارد که استفاده از هر کدام ازآنها واعمال آن روش ها معمولا به موضوع، هدف، چگونگی مطالعه مسأله ی مورد مطاله بستگی دارد . می توان روش های مطالعه ی حقوق تطبیقی را باتوجه به قلمرو و گستردگی موضوع آن وبه تعبیری سطح مطالعه ی تطبیقی می توان روش مناسب که بستگی به هدف مطالعات تطبیقی ومحقق دارد انتخاب کرد ومسیرمطالعات تطبیقی راجهت داده واهداف مورد نظر را پی گیری کرد.

انتخاب نظام حقوقی بعد ازانتخاب روش مناسب نیازاست که نظام مورد مطالعه ی تطبیقی را مشخص کنیم آیا مطالعات ما برونی نظامی است یا درونی نظامی است وبا درنظرگیری شرایط وچالش ها فراروی محقق درمسیر که می پیماید باآگاهی کامل وارد مطالعات تطبیقی شود.

کلی نگری:باتوجه به همه چالش های ممکن فراروی تحقیق وخصوصاً کلی نگیری که تأثیردرمسیرجهت دهی محقق را دارد یعنی یک سری مسائل که درکل نظام مطرح است که تأثیر بالای نهاد های جزئی دارد.جستجوی یک قانون در قوانین دیگر بدون توجه به کلیات باعث سردرگمی، جستجوگرخواهدشد.

ایشان با روش قانون خودش به جستجوی قوانین در نظام های دیگر خواهد رفت درحالیکه ممکن تقسیم بندی های نظام های دیگرمتفاوت باشند، جستجوگربه مقصودش نرسد وبگوید:این مسأله حقوقی در دیگرنظام های حقوقی نیست. درحالیکه درتقسیم بندی آن مسأله درجای دیگردرهمان نظام زیرعناوین دیگرباتوجه رویکرد، نظام ومصالح آن مطرح شده باشد.لذا ضرورت است که جستجوگر توجه برکلی وپژوهش داشته باشد، تا به مصود تعیین شده خویش برسد.

ارزیابی نتایج ویافته ها:بعد از مسلح شدن به ابزار واعمال روش های مورد نظر وبدست آوردن نتایج که بدست آمده وآن را مورد ارزیابی وملاک یابی کنیم تادرجهت اهداف مورد مطالعه تطبیقی استفاده